在过去一年里,公民在网上的言论成了更多司法机关注的领域。2013年中国“两高”(最高法和最高检)有关网络言论的司法解释出台后,其运用不可谓不充分,甚至还做了更多的延伸。《刑法》第293条规定的“寻衅滋事”罪越来越多被适用于公民发表的言论。法学界普遍担心,这项罪名业已成为边界可以随意延伸的“口袋罪”。如此则不仅背离了中共十八届四中全会提倡的“依法治国”与“依宪治国”原则,而且必然造成公权力的严重滥用,并极大压缩公民受宪法第35条保护的言论自由。

在某种意义上,我们确实可以像霍布斯那样,把国家想象成一个力量超强的“利维坦”,但这个利维坦不是任性的。恰好相反,它是人类理性的产物。我们之所以建立国家并授予其巨大的权能,正是为了让它控制私人的非理性,防止私人以暴力侵害他人。归根结底,国家的职能就是用它所垄断的合法暴力去控制私人的非法暴力。刑法是国家履行这一基本职能的主要手段,警察就是实施刑法的具体力量,或者说是国家这个利维坦的肢体。对于一个理性的人来说,肢体必须受到大脑的控制。如果大脑失去控制,肢体任性乱动,这个人无疑是危险的。国家也是如此。

国家的“大脑”为何?国家的“大脑”就是法律所体现的公共理性。在一个健康正常的国家,法律是为了所有人的公共利益服务的,但是究竟何为“公共利益”?什么样的政策、法律乃至制度最利于人民的幸福?这些问题必然见仁见智,因而人人都有思考与表达的自由,任何人都没有资格宣称真理掌握在自己手里。所谓公共理性,就是在自由讨论过程中形成的社会共识,而言论自由是产生公共理性的制度前提。当然,绝对的共识是不存在的,任何立场都不可能获得社会每一个人的认同。

在任何时候,我们都需要通过投票来决定多数人的立场,以此形成统治我们的法律。只有这样的法律才是体现公共理性的“良法”。这种公共理性注定是有缺陷的,只有在实践中臻于完善,但是它必然远胜于任何私人理性——因为人是理性自私的,私人理性只能为特定个人服务,只有自由言论形成的公共理性才能为整个社会服务。

只有实施良法、实现法治,让公共理性这个“大脑”控制国家的肢体,我们才生活在一个理性国家。反之,如果肢体控制了大脑,让大脑不能正常思维,或者索性用私人理性代替公共理性,进而利用国家机器压制“管理”言论,那么国家就不可能正常,因为那样就成了“胳膊管脑袋”。国家暴力只能用于控制私人暴力,而不能用于管制言论。

当然,如果言论确实会立刻激发显而易见的严重危害,譬如有人在人群大量聚集的地方散布恐慌、造成踩踏,那么这种言论理应承担法律责任。但是只要并未构成这类“清楚与现存的危险”,只要还有时间通过讨论探明真相和真理,就应该让讨论自由进行下去,而不是动用国家力量强迫沉默。只要国家的“大脑”还能正常思考,就不能用“胳膊”去管“脑袋”,因为很简单,胳膊永远不会比脑袋更擅长思考,警察并不比普通人更有能力做出正确的是非或专业判断。用胳膊管脑袋,就是用强权替代公理。